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首届​惠园“一带一路”法治论坛第七单元会议简报“一带一路”与争议解决


主题:“一带一路”与争议解决

主持人:孔庆江(中国政法大学国际法学院院长)

与谈人:张庆麟(上海对外经贸大学法学院院长)

丁丁 (永利皇宫入口412线路教授)

地点:行政楼 226 会议室

时间:2021年7月3日下午16:00—18:20

“一带一路”法治论坛第七单元主题为“‘一带一路’与争议解决”,由中国政法大学国际法学院院长孔庆江教授主持。首先,北京理工大学法学院院长李寿平教授、上海交通大学法学院沈伟教授、中央财经大学法学院王克玉教授、永利皇宫入口412线路薛源教授、中伦律师事务所合伙人曹丽军律师、华中科技大学法学院高华副教授、永利皇宫入口412线路刘彤副教授、中央财经大学法学院沈健副教授、河北大学法学院宋阳副教授、中国人民大学法学院刘洋助理教授依次就各自的参会论文或研究做了简要报告,之后,上海对外经贸大学法学院院长张庆麟教授和永利皇宫入口412线路丁丁教授就各位嘉宾的发言进行与谈。

(主持人:孔庆江教授)

一、发言人:李寿平(北京理工大学法学院 院长)

主题:《2021美国战略与竞争法》与中美贸易冲突新趋势

李寿平教授介绍了《2021美国战略与竞争法》法案中关于中国部分的内容,主要是:第一,中美之间已经进入全面的竞争和对抗,且未来的竞争和对抗正在逐渐偏离法治轨道,并同意识形态竞争相挂钩。第二,中美未来的冲突集中在高端科技和数字贸易领域,拜登上台以后提出了小院高墙计划,将关键的基础技术和信息技术困在一个小院内,并在这个小院内仅和联盟国家共享,树立高高的保护墙,确保相应技术不流入中国。第三,在中美冲突的手段上,一方面是通过围堵的方式争取冲突博弈的优势,如与欧洲合作建立一个工作机制、与东盟完成一项关于过渡依赖中国大陆的战略技术和关键的基础设施设备或是与加拿大、欧洲大西洋、南亚和中亚的合作应对中国,另一方面是通过抹黑的方式削弱中国的国家竞争力,如对中国海外产品提供调查、对中国的腐败现象和腐败活动进行调研或指控中国企业在美国进行违法行市场操纵和其他反托拉斯和竞争法。

二、发言人:沈伟(上海交通大学法学院 教授)

主题:“一带一路”和中美金融摩擦

沈伟教授主要罗列了中美之间在金融方面的一些争拗,是中美贸易摩擦过程中,比较为人所忽视的。中美金融摩擦和争拗的起点是贸易问题,但是呈现出更加复杂的议题和法律问题。

三、发言人:王克玉(中央财经大学法学院 教授)

主题:安全视域下国内法的域外适用问题

王克玉教授认为随着“一带一路”倡议的推进实施,走出去的市场主体及其投资和交易的安全问题愈发突出。在国际国内双循环格局下,“统筹发展与安全”面向的是境内境外的发展与安全问题。基于安全利益的保障,国内法的域外适用具有客观上的必要性。在世界主要国家之间围绕法律合作与竞争的实践中,域外适用法律的内涵,从其主体、方式、范围及调整对象,被赋予了新的内容。法律域外适用的目的着眼于对境外的主体、行为及其后果进行调整和管辖,而不仅仅限于适用内国法解决某一特定民商事纠纷,还包括了通过内国法院司法、内国行政机关和执法部门执法的过程和效果。广义的域外适用法律,更彰显其“法律管辖”的政策性目标,而不是拘泥于先求证法律域外效力而后域外适用法律的形式逻辑。安全视域下,基于本国利益的境外存在或境外延伸、或者基于保障国内安全利益而在境外适用法律实施调整和管辖的依据,或其连结点,在于现实的法律利益,而不是抽象论证的实际联系或某种最低限度的联系。

四、发言人:薛源(永利皇宫入口412线路 教授)

主题:“一带一路”背景下我国国际商事争议解决市场的开放

薛源教授强调中国要有大国担当,在国际事务上,应该从为整个国际社会提供公共产品来考虑问题。我们的国际商事争议解决市场的开放,目的是为了建立一个经济、高效且具有普惠性的国际商事争议解决机制。西方主导下的国际商事争议解决机制成本高昂、效率欠佳。我们要打造的是“一带一路”沿线欠发达国家都能用得起的国际商事争议解决机制。薛教授进一步认为,我国国际商事争议解决市场开放的一个路径是与“一带一路”沿线国家合作,成立国际商事争议解决联合机构。此外,在数字经济时代,可考虑建立一个在线国际商事争议解决机制,这样可以打破地域限制,进一步节约国际商事争议解决的成本。

五、发言人:曹丽军(中伦律师事务所 合伙人)

主题:律师在“一带一路”法治建设中的作用

曹丽军律师认为中国律师在“一带一路”建设中的作用主要表现在中国企业海外投资领域,具体有以下几点:第一,律师在传统的对外投资中主要就是协助企业进行谈判,在交易前进行尽职调查,帮助自己的客户设计交易的架构。近年来,一个时常关注的新的点,是在海外注册公司时要考虑到相关投资保护协定的内容。第二,律师需要帮助企业解决合规问题,因为中国企业的运营需要符合当地的法律、法规的要求,对合规要有充分的重视。海外投资的合规问题主要集中在反腐败、反垄断、劳工、税收等方面。第三,在争议解决中,中国律师主要参与的工作是仲裁业务、诉讼业务和刚刚起步的调解业务,其中最重要的是仲裁业务。中国律师在海外商事仲裁业务中主要有三种角色,分别是作为仲裁代理人代理案件、在海外案件中担任仲裁员或是作为中国法的专家证人。在海外商事仲裁的代理中,中国律师的角色从辅助性角色开始向主导的角色转变,但仍然要继续学习规则和通过实战积累经验。最近几年,国际投资仲裁业务出现并呈现较快增长的趋势,中国律师也要抓紧时间学习,并尽快承担重要角色。

六、发言人:高华(华中科技大学法学院 副教授)

主题:试论建立“一带一路”投资争端解决中心

高华副教授主要从四个方面论述“一带一路”投资争端解决中心的建设:一是沿线投资的风险概况,主要是政治风险、经济风险、法律风险。二是现有投资争端解决机制分析,现有投资争端解决机制主要是双边和区域性,以我国签订的56个双边投资协议为例,这些双边投资协议中的争端解决条款为“一带一路”争端解决的机制创设奠定了法律基础。三是现有投资争端机制的缺陷和不足,主要体现在:第一,现有投资争端解决机制过于碎片化;第二,沿线国家国内救济有限;第三,缺乏常设性的国际性的仲裁机构。四是建立“一带一路”投资争端解决中心的初步构想,利用亚投行构建争端解决机制的平台,因为亚投行具有公信力,平台符合“一带一路”的公共产品属性,与此同时,可将“一带一路”投资争端解决中心作为投资解决机构,优先在中国-东盟自贸区内试行。

七、发言人:刘彤(对外经济贸易大学 副教授)

主题:CISG在“一带一路”商事争议中的适用

刘彤副教授认为对于“一带一路”商事合作可能涉及的法律纠纷,在国际私法领域中影响力比较广泛的国际商事法律——CISG,可以给“一带一路”国家提供支持。刘彤副教授进一步认为CISG可以为“一带一路”国家贸易纠纷提供三个方面的解决方式:第一,直接适用,中国过去几十年对公约的适用十分友好,因为《民法通则》第142条规定,如果中国法与中国加入的国际公约存在冲突,优先适用公约;第二,通过当事人的选择适用,“一带一路”国家绝大多数不是公约缔约国,当事人在合同当中所选择的公约类似于国际示范法、加国际商事合同通则,对当事人来说构成现代化的、中立的国际法律。第三,为未来统一新的国际商事法律的制定提供一个蓝本和基础,公约本身是一部结合了世界上主要法律体系和主要法律国家的智慧结晶,可以为未来的国际法律制定提供有效范本思考。

八、发言人:沈健(中央财经大学法学院 副教授)

主题:我国仲裁裁决国籍认定的晚近发展

沈健副教授提到2020年年广东省中级人民法院作出的布兰特革案裁定,该案件为了配合北京两区建设,把具有涉外因素、仲裁地约定在国外且由境外的仲裁机构进行仲裁的案件认定为涉外的仲裁裁决。该裁定作出后,官方就颁布了《中外仲裁机构在中国北京自由贸易实验区设立机构登记管理办法》。上述案件确立的标准,在司法层面上为境外仲裁机构在中国境内,尤其在自贸区开设业务奠定了非常好的基础。一般像这样不具有涉外因素但交给境外仲裁机构进行仲裁的案件,最后仲裁机构作出的仲裁裁决国籍能不能确定,学界有不同的看法,而且中国现在对于仲裁裁决国籍的认定还不是真正地完全以仲裁地为标准。布兰特革案对于中国仲裁裁决国籍地认定制度有着积极意义,进一步推动了我们国家商事仲裁与国际接轨,吸引国际仲裁机构进入国内大陆市场。

九、发言人:宋阳(河北大学法学院 副教授)

主题:“一带一路”投资仲裁准据法适用研究

宋阳副教授提出,在进行投资仲裁适用选择过程中存在双边投资保护的选择问题,但各个国家在签投资双边协定的时候往往刻意进行战略模糊。实践中,大部分投资者通常选用复合模式,把国际法、国内法合并在一起。怎么解决上述问题?宋阳副教授提出了一种观点,即应该平衡东道国和母国的权利,可以采用两步走的策略:第一步是发现形式上的平衡,投资仲裁中里面可能涉及到很多复杂的问题,有可能是国际法问题,也有可能是国内法问题,因此要平衡两者之间的关系;第二步是通过权利架构的判断来实现准据法适用的平衡,权利架构是投资者排除一边,东道国或者母国。对于如何保证适用的平衡可考虑以下三个方案:第一,国家应该提供指南,且双方可以联合解释;第二,建立第三方机制,当仲裁机构不了解东道国的环保政策时,东道国的环保机构可申请介入仲裁;第三,构建上诉机制,保证法律适用错误后救济措施的有效性。

十、发言人:刘洋(中国人民大学法学院 助理教授)

主题:“一带一路”争端解决机制竞争力建设:战略还是实验

刘洋博士从机制竞争的角度对“一带一路”纠纷解决中心建设进行了观察性思考,他指出纠纷解决中心建设要明确前提性问题:第一,纠纷解决应该服务于“一带一路”倡议。为什么将纠纷解决机制建在中国是最佳方案?第二,在中国建设纠纷解决中心,是否要形成国内竞争?目前香港,北京,上海,深圳等地的仲裁机构和商事法庭形成了事实上的竞争,他们的相互竞争是否会削弱其对外竞争力?第三,国内仲裁中心城市的建设,是以城市为评价单位还是以仲裁机构为评价单位?是强化既有机构,还是引入外国仲裁机构?开放仲裁市场是强化一带一路纠纷解决中心的竞争力,还是削弱了竞争力?第四,一带一路争端解决机制竞争力建设是以探索改革,学习试验为主,还是以统一战略规划为主?针对上述问题,他简要探讨了可能的政策影响,提出应该制定竞争力建设时间表,明确总体目标,将试验摸索和战略规划相统一。

与谈环节,上海对外经贸大学法学院院长张庆麟教授、永利皇宫入口412线路丁丁教授结合上述嘉宾的讲话内容进行了发言。

张庆麟教授肯定了上述发言内容的价值,并据此补充了若干自己观点。首先,美元霸权是政治性的概念或者是流行性的概念,而不是法律性的概念,美元无论是作为支付手段,还是作为储藏货币,都是由当事人或者国家自己选择,现行的国际法,不论是习惯国际法还是条约均没有要求必须选择使用美元作为支付工具或者储备资产。其次,公法的所谓域外适用应该仅仅是是域外效力的问题,这种域外效力表现为两个方面:一方面在本国之内相关的纠纷解决或者或者执法时,对于在境外发生但对本国产生了影响的行为适用本国公法,另一方面境外法院或者是仲裁机构要承认本国公法的效力。再次,有关ISDS的改革,中国提出的是常设上诉机构的方案,张教授认为可以在RCEP中进行尝试,因为RCEP目前ISDS条款机制还没有谈判,并约定在协定生效两年后再进行谈判,中国可以考虑借此设置常设机构。并认为国际投资仲裁实践仍然是以投资者与东道国的利益平衡为主流。

丁丁教授认为,专家们贡献的真知灼见对于相关领域的深入研究非常有启发。目前常见的跨境争议有以下几种类型:存在于公法意义上的主体之间,存在于国家、国际组织和私法意义上的主体之间,也存在于其他大量的民商事主体之间。在面对相关争议的时候,上述各类争议解决的路径是不是普遍选择法律途径解决?或者运用法律解决争议是不是更优的选择?假如说这两个问题的答案都是肯定的,那就要审视对于法律解决争议工具箱里面的工具是否各方都有共识,并思考中国能为这个工具箱提供什么样的工具?中国提供的方案和具体方法是不是能得到“一带一路”沿线国家和其他相关国家的认可?丁教授进一步认为,提出“一带一路”倡议给我们提供了很好的契机,让我们能够通过“一带一路”了解其他参与者的依法争议解决的理念和具体实现方式,也能够让其他国家更好地了解我们。

会议最后由主持人中国政法大学国际法学院院长孔庆江教授做了简短而精彩的总结。本单元研讨在与会代表的热烈掌声中圆满结束。


(分会场照片)


 

 

 

 

 

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